⚖️Tout Savoir sur le droit de grève

Force Ouvrière Sarthe
15 sept.
12 min de lecture

Exercer son droit de grève, mode d’emploi

Le droit de grève est un droit fondamental, protégé par la Constitution. Chaque travailleur peut l’exercer, sous réserve de respecter certaines conditions.

Qui peut faire grève ?

Tous les salariés du secteur privé et tous les agents de la fonction publique, quel que soit leur statut, peuvent se mettre en grève, qu’ils soient syndiqués ou non. C’est un droit fondamental, protégé par la Constitution. Un salarié détaché dans une entreprise peut participer à une grève s’il est concerné par les revendications émises par les salariés de cette entreprise, par exemple sur les conditions de travail. Pour être licite, la grève doit réunir les trois conditions : une mobilisation concertée et collective, des revendications professionnelles et un arrêt total du travail.

Il existe de rares exceptions, pour certaines catégories d’agents de la fonction publique qui assurent le fonctionnement des services indispensables à l’action gouvernementale, à la garantie de la sécurité physique des personnes ou à la conservation des installations et du matériel : policiers, CRS, magistrats judiciaires, militaires, personnel pénitentiaire, personnel des transmissions du ministère de l’Intérieur. Ils doivent alors poser une journée de congé.

Faut-il déposer un préavis?

Dans le secteur privé, la loi n’impose aucun préavis. Une convention collective ne peut limiter ou réglementer l’exercice du droit de grève. L’employeur doit cependant connaître les revendications des salariés au moment du déclenchement de la grève.

Dans la Fonction publique et certaines entreprises en délégation de service public (SNCF, RATP, transport aérien, par exemple), un préavis doit obligatoirement être déposé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, au moins cinq jours francs avant le début de la grève. Le préavis doit préciser les revendications, le lieu, la date et la durée envisagée de la grève. Durant ce délai de cinq jours, les directions et les organisations syndicales sont tenues de négocier.

Pour les enseignants des écoles maternelles et élémentaires, un préavis de grève ne peut être déposé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives qu’à l’issue d’une négociation préalable entre elles et l’État. Les deux parties disposent pour cela de huit jours francs après la notification des revendications professionnelles et des personnels enseignants concernés.

À noter que pour les agents territoriaux, le dépôt d’un préavis n’est pas obligatoire dans les communes de moins de 10 000 habitants.

Si je fais grève, est-ce que je dois avertir mon employeur?

Il n’existe aucun délai de prévenance de l’employeur. En théorie, le salarié peut se déclarer gréviste une fois de retour au travail, à l’issue de la mobilisation.

Attention, un délai peut cependant s’appliquer en fonction de l’activité. En effet, pour les professions soumises à des restrictions ou à un service minimum (enseignants du premier degré, transports publics…), l’agent doit se déclarer gréviste au moins 48 heures à l’avance.

En cas de grève portant gravement atteinte à la continuité du service public ou aux besoins de la population, certains agents peuvent être réquisitionnés. La réquisition peut être décidée par les ministres, les préfets ou les directeurs des structures répondant à un besoin essentiel. Elle doit être motivée et peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif. Ce pouvoir de réquisition générale n’est pas limité aux seuls services publics et peut par exception concerner des grévistes d’une entreprise privée, notamment en cas d’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques.

Puis-je faire grève tout seul?

En cas d’un appel national, un salarié peut se mettre en grève tout seul sur son lieu de travail. Lorsque la mobilisation ne concerne que le périmètre de l’entreprise ou du service, il faut être au moins deux, pour respecter le caractère nécessairement collectif de la grève, à moins que l’entreprise n’emploie qu’un seul salarié.

Dans un arrêt rendu le 21 avril 2022, la Cour de cassation précise que dans une entreprise privée exerçant une mission de service public, dès lors qu’un syndicat représentatif a déposé un préavis de grève portant sur des revendications locales, un salarié peut faire grève tout seul et ne pourra pas être accusé d’abandon de poste.

Un représentant du personnel peut-il exercer son mandat pendant une grève?

Même durant une grève, un représentant du personnel peut continuer d’exercer son mandat. La liberté de circulation des représentants du personnel et des représentants syndicaux au sein de l’entreprise est un principe d’ordre public, qui ne peut donner lieu à restrictions qu’au regard d’impératifs de santé, d’hygiène ou de sécurité ou en cas d’abus. Elle s’exerce de la même façon en cas de grève.

Y a-t-il des règles à respecter?

Pour rappel, durant une grève, l’arrêt de travail doit être total. La grève perlée, qui consiste à exécuter son travail de manière partielle ou ralentie, est illicite.

De même, la « grève de l’astreinte » consistant pour les salariés à effectuer normalement sa journée de travail mais à ne pas assurer son obligation d’astreinte, n’est pas considérée comme un mouvement de grève.

Par ailleurs, dans la Fonction publique, la grève tournante – une cessation de travail par intermittence ou roulement - est interdite.

Est-il possible d'occuper les locaux?

La jurisprudence tolère certaines occupations purement symboliques ou limitées. Mais l’occupation arbitraire des locaux de l’entreprise, surtout si le but est d’entraver le travail des non-grévistes, n’est pas considérée comme légale. L’accès à l’établissement ne doit pas être bloqué. Mais il est par exemple autorisé de bloquer l’entrée principale si une entrée secondaire reste accessible. Tout acte de violence ou de dégradation est également prohibé.

En cas de trouble manifestement illicite, l’employeur peut saisir le juge des référés pour obtenir une ordonnance d’expulsion.

En revanche sauf disposition spéciale, le juge judiciaire n’a pas compétence pour faire respecter l’ordre sur la voie publique et prévoir dans ce cadre des mesures d’interdiction ou le recours à la force publique. (Par exemple, le juge judiciaire ne peut pas interdire à des manifestants d’utiliser des instruments sonores sur la voie publique, ni fixer un périmètre au sein duquel il est interdit de manifester). Un tel pouvoir est uniquement du ressort d’une autorité administrative.

L'employeur peut-il me faire remplacer si je suis en grève?

Il est interdit de faire appel à un intérimaire ou d’embaucher en CDD pour remplacer un salarié en grève.

De même, il est interdit d’augmenter le temps de travail des salariés intérimaires ou en CDD recrutés avant la grève afin qu’ils exécutent les tâches des grévistes.

L’employeur qui brave ces interdictions s’expose à des sanctions pénales. En revanche, il peut demander aux salariés permanents non-grévistes de faire des heures supplémentaires. Il peut aussi procéder à des mutations internes, à qualification et compétences égales, avoir recours à des bénévoles ou de la sous-traitance.

Quand la grève s'arrête-t-elle?

Dans le cadre d’un préavis de grève à durée illimitée déposé au niveau national et interprofessionnel, même s’il n’y a pas eu de grévistes certains jours dans l’entreprise, l’employeur ne peut pas décréter la fin d’un mouvement de grève. Tant que le préavis de grève est en vigueur, il continue de couvrir les salariés grévistes. Et pour être considérés comme grévistes, les salariés ne sont pas tenus de cesser le travail pendant toute la durée du préavis déposé par les syndicats. La décision de la fin d’un mouvement ne peut être prise que par le ou les syndicats représentatifs ayant déposé le préavis de grève.

Comment est calculée la retenue sur salaire?

Durant la grève, le contrat de travail est suspendu. La retenue sur salaire doit être strictement proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail. Toute retenue supérieure est interdite.

Il existe une exception pour la fonction publique d’État où toute action de grève, même inférieure à une journée, donne lieu à une retenue forfaitaire d’1/30^e de la rémunération mensuelle.

L’exercice du droit de grève ne doit pas être mentionné sur le bulletin de paie. Le non-paiement de ces heures est généralement spécifié par une absence non rémunérée.

Dans certains cas, si la grève a pour origine un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations ou si un accord de fin de conflit le prévoit, l’employeur doit payer leur salaire aux grévistes.

Est-ce que je peux être sanctionné pour avoir fait grève?

Non, aucun travailleur ne peut subir de sanction ou de discrimination pour avoir fait grève dans les conditions légales. Tout licenciement motivé sur ce fondement est nul. En revanche, l’atteinte à la liberté du travail des non-grévistes, une séquestration ou un acte de violence constituent une faute lourde justifiant un licenciement, même pendant la grève.

Grève et service minimum dans les entreprises privées

Le service minimum peut être institué dans les entreprises privées sur demande de l’employeur ou en vertu d’un accord collectif (Cass. soc., 20-2-91, n°89-40280).L’employeur doit toutefois trouver des salariés volontaires pour effectuer le service minimum.

Le juge des référés n’est pas compétent pour condamner un salarié gréviste à exécuter son travail même pendant la durée d’un service minimum (Cass. soc., 26-11-03, n°01-10847).

En l’absence de volontaires, il ne reste à l’employeur que la réquisition de personnel ou la fermeture temporaire de l’entreprise lorsque la grève entraine une situation contraignante rendant impossible la poursuite de l’activité normale, notamment pour des raisons de sécurité.

Sauf dispositions législatives contraires, l’employeur ne peut en aucun cas s’arroger le pouvoir de réquisitionner des salariés grévistes (Cass. soc., 15-12-09, n°08-43063), même lorsque l’entreprise fait partie des installations classées et qu’elle figure parmi les points sensibles pour le Défense nationale. Si l’employeur veut réquisitionner des salariés grévistes, il doit se tourner vers les autorités administratives. La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a reconnu au préfet le droit de requérir des salariés grévistes (loi n°2003-239, art. 3).

Selon l’article L 2215-1 du code général des collectivités territoriales :

[…] 4° En cas d’urgence, lorsque l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l’exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d’entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l’usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu’à ce que l’atteinte à l’ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées.

L’arrêté motivé fixe la nature des prestations requises, la durée de la mesure de réquisition ainsi que les modalités de son application […].

Le refus d’exécuter les mesures prescrites par l’autorité requérante constitue un délit qui est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende.

L’arrêté préfectoral ordonnant la réquisition doit donc préciser les motifs de la réquisition, sa durée, les prestations et les effectifs requis. La durée de la réquisition ne doit pas excéder ce qui est nécessaire au rétablissement de l’ordre public.

En l’absence de risque avéré de trouble à l’ordre public, le Préfet ne peut procéder à une réquisition du personnel d’une raffinerie en prévision de l’augmentation prévisible de la circulation automobile des particuliers pendant le week-end pascal, qui coïncide avec le début des vacances scolaires (TA Rouen, 6 avril 2023, n° 2301355). Autrement dit, en l’absence de trouble à l’ordre public, la simple volonté de satisfaire les besoins des vacanciers en essence ne saurait justifier une réquisition.

La mesure prise par le préfet ne doit pas présenter un caractère général (on ne peut réquisitionner l’ensemble du personnel) et être prématurée (CE, 9-12-03, n°262186). Il ne doit pas exister d’autres solutions alternatives pour accomplir les tâches essentielles (ex : un redéploiement des services vers d’autres entreprises). Il est nécessaire pour le préfet, qui souhaite mettre en place un service minimum, de démontrer que le mouvement de grève est susceptible de compromettre immédiatement et gravement l’ordre public ou le fonctionnement du dispositif sanitaire, par exemple.

Il est possible de contester l’arrêté prononçant la réquisition. Un recours en référé devant le tribunal administratif est, en effet, envisageable. Depuis la loi du 30 juin 2000, on peut, dans ces circonstances engager un référé en sauvegarde d’une liberté fondamentale (art. L 521-2 du code de la justice administrative). Le juge est alors tenu de statuer dans les 48 heures.

Une question demeure : s’agissant de la réquisition préfectorale, est-il possible de requérir des personnels grévistes relevant d’un employeur privé, quel qu’il soit ?

Selon le commissaire du gouvernement Stahl (conclusions rendues dans l’affaire Aguillon, D^r. Soc., 02/04, p.172 et s.), une réponse négative s’impose : il ne nous paraît pas acquis que ces dispositions puissent permettre de requérir des personnels grévistes relevant d’un employeur privé. Au contraire, il nous semble que l’on devrait plutôt considérer qu’en principe, ces dispositions ne peuvent servir à cela. Elles ont été conçues comme un complément du pouvoir de police du Préfet lorsque le rétablissement de l’ordre public exige des mesures de réquisition.

L’affaire, ayant donné lieu à ces conclusions, concernait pourtant des personnels d’une clinique privée (des sages-femmes en l’occurrence).

Pour ce type de salariés, la solution est un peu différente puisque entre en jeu un problème de santé publique, matière pour une intervention du Préfet au titre de la police administrative générale, selon le commissaire du gouvernement.

Ainsi, dès lors que l’entreprise privée exerce une activité particulière impliquant la santé, la salubrité ou la sécurité publique, une réquisition du personnel semble possible (ex : site Seveso).Également, des salariés d’une raffinerie (entreprise privée), dont l’activité présente une importance particulière pour le maintien de l’activité économique, la satisfaction des besoins essentiels de la population ou le fonctionnement des services publics, dès lors que les perturbations résultant de la grève créent une menace pour l’ordre public, peuvent être réquisitionnés (CE, ord., 27-10-10, n°343966). En tout état de cause, le préfet ne peut prendre que les mesures nécessaires, imposées par l’urgence et proportionnées aux nécessités de l’ordre public.

En conclusion, seules les entreprises (privées ou non) dont la perturbation de l’activité résultant de la grève crée une menace pour l’ordre public peuvent faire l’objet d’une réquisition.

Attention, l’OIT exige du gouvernement qu’il privilégie, devant une situation de paralysie d’un service non essentiel, mais qui justifierait l’instauration d’un service minimum de fonctionnement, la participation des organisations de travailleurs et d’employeurs concernés à cet exercice, et de ne pas recourir à l’imposition de la mesure par voie unilatérale.

On constate que les textes actuels prévoient déjà un dispositif assez complet permettant la réquisition, introduire une réquisition spécifique dans certains secteurs (comme les transports ou l’énergie) apparaît inutile et source de crispations supplémentaires.

Grève et primes : attention à la discrimination !

Selon l’article L 2511-1 du code du travail, l’exercice du droit de grève ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire telle que mentionnée à l’article L 1132-2, notamment en matière de rémunérations et d’avantages sociaux.

Ainsi, attribuer des primes à des salariés non-grévistes au seul motif qu’ils n’ont pas fait grève ou faire varier le montant d’une prime en fonction de la participation au mouvement de grève constitue une sanction discriminatoire fondée sur l’exercice du droit de grève (Cass. soc., 15-10-81, n°79-40861).

L’institution d’une prime dont le montant varie en fonction de la participation au mouvement collectif constitue une mesure discriminatoire s’il s’avère notamment que la quantité de tâches demandées au personnel non gréviste pendant la grève n’a pas été plus importante qu’à l’accoutumée et que l’instauration de cette prime a été décidée après le déclenchement du mouvement (Cass. soc., 2-3-94, n°92-41134).

La Cour de cassation considère que :

est discriminatoire la décision de l’employeur d’accorder aux non-grévistes des heures de compensation ou une prime ne correspondant pas à un surcroît de travail assumé durant la période de grève (Cass. soc., 3-3-09, n°07-44676 ; Cass. soc., 3-5-11, n°09-68297) ;

attribuer une prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève est une pratique illicite au regard du droit de grève, même si l’employeur dit que ces salariés ont, en plus de leur travail, accepté de remplacer leurs collègues le temps de la grève (Cass. soc., 1-6-10, n°09-40144) ;

est aussi illicite le versement d’une prime aux seuls salariés non-grévistes en vue de compenser les conditions de travail pénibles de salariés pendant le mouvement social, liées notamment à la nervosité des usagers du service de transport assuré par l’employeur (Cass. soc., 3-5-11, n°09-68297).

En résumé, si un employeur peut verser une prime uniquement aux non-grévistes, c’est à la condition qu’il caractérise un surcroît de travail des salariés n’ayant pas participé au mouvement de grève.

Selon l’article L 1134-1 du code du travail, il appartient seulement à celui qui invoque l’existence d’une discrimination directe ou indirecte d’apporter des éléments de fait laissant supposer son existence. A l’employeur de prouver que la prime est étrangère à toute discrimination et repose sur des éléments objectifs, précis et pertinents.

La Cour de cassation écarte toute justification liée à la dégradation et à la pénibilité des conditions de travail.

L’employeur doit démontrer la réalité et le sérieux du surcroît d’activité, que tous les salariés qui ont perçu cette prime ont été confrontés à un surcroît d’activité et enfin, que ce surcroît d’activité résulte directement et exclusivement du mouvement de grève. C’est à ces seules conditions que le versement d’une prime aux non-grévistes ne sera pas discriminatoire.

A noter également que l’employeur ne peut réduire ou supprimer une prime à un salarié en raison de sa participation à une grève.

Toutefois, cette mesure n’est pas discriminatoire si les autres absences, autres que celles que la loi assimile à du temps de travail effectif, entraînent la même suppression (Cass. soc., 23-6-09, n°08-42154).

Autrement dit, l’employeur peut tenir compte des absences motivées par la grève pour le paiement d’une prime, mais à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution (Cass. soc., 23-6-09, n°07-42677).

Face à une prime discriminatoire, deux types de recours sont possibles :

soit les salariés grévistes agissent, à titre individuel, devant le conseil de prud’hommes et demandent le versement de cette prime discriminatoire ainsi que des dommages et intérêts pour l’absence ou le retard du versement de la prime.

Le syndicat, au titre de la défense de l’intérêt collectif de la profession, peut se joindre à l’action des salariés grévistes et demander des dommages et intérêts pour discrimination syndicale et atteinte à l’exercice du droit de grève.

Soit le syndicat agit devant le tribunal judiciaire (ex-tribunal de grande instance) pour faire reconnaître le caractère discriminatoire de la prime et l’atteinte au droit de grève et demander des dommages et intérêts pour cette raison. Une assignation sur le fond ou à jour fixe est possible.

L’action du syndicat devant le tribunal judiciaire ne permet pas de demander le versement de la prime à tous les salariés.

Une fois la décision du tribunal judiciaire rendue, reconnaissant le caractère discriminatoire de la prime, les salariés devront saisir le conseil de prud’hommes pour demander le versement effectif de cette prime.